行政诉讼法律审查的基本方向（三）

——全国法院征收拆迁十大典型案例评析

作者：章剑生（浙江大学光华法学院教授）

四、可以改进法律审查方法的方向

总体而言，这征收拆迁十大典型案例中法院所作的法律审查方向是正确的，没有越出行政诉讼法规定的“三层次法律审查框架”，法律解释方法也在时隐时现中得以运用，但它们可以改进的方面也不能忽视。

（一）比例原则

比例原则为域外公法上的法原则之一。在黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案中，最高人民法院首次引入了比例原则。虽然我国制定法上尚未明确使用比例原则，但有关比例原则的思想十分丰富。如行政处罚法第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”又，行政强制法第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”

凡是干预行政之法域，即使没有制定法的规定，比例原则也并非没有适用空间。如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。”虽然本条规定行政征收是“为了公共利益的需要”并要给予“公平补偿”，但政府并不当然就可以作出征收决定。因为，房屋作为个人不动产是其生存、发展的最为基础的物质保障，所以，征收个人房屋应当是政府为实现公共利益需要时最后才能采取的手段，若有其他手段也可以满足实现这一公共利益需要的，政府就不得作出征收决定。但在这7个征收行政案例中，没有一个法院引人比例原则论证裁判理由。

在一些个案中，即使征收是实现公共利益的最后的、唯一的手段，政府在确定征收内容上也要符合比例原则。如1号案例中，被告征收了原告在项目规划红线之外的房屋。对于这部分房屋征收，法院认为：“如果只拆除规划红线范围内部分房屋，未拆除的规划红线范围外的部分房屋将人为变成危房，失去了房屋应有的价值和作用。”制作这段裁判理由过程中有比例原则可用的空间，遗憾的是，法院没有导入比例原则加以论证，减损了它的说服力。最高人民法院在公布的“典型意义”中认为：“政府出于实用性、居住安全性等因素考虑，将未纳入规划的部分一并征收，该行为体现了以人为本，有利于征收工作顺利推进。人民法院认可相关征收决定的合法性。”也就是说，政府没有依照规划红线确定征收范围，但考虑了“实用性、居住安全性”等因素，法院就可以认定征收决定合法，这在逻辑、法理上的论证也是不够的。若导入比例原则加以论证，或许可以弥补这一不足。

（二）裁判理由

裁判说理，乃是司法正义最基本的要求。在法律审查中，当法院认同行政机关对法律规范的解释或者用自己的解释代替行政机关的解释时，必须通过裁判论证它“认同”或者“代替”的理由，以说服双方当事人，尤其是对受到不利裁判方的当事人更为重要。最高人民法院通过中国裁判文书网公开裁判文书，本质上是一种倒逼法官重视、强化裁判文书说理的法机制。

在这征收拆迁十大典型案例中，裁判理由可以改进的地方并不少。如1号案例中，“危房”这个概念出现于《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第（五）项，是“旧城区改建”的限定词。而本案中因“神农大道建设项目”需要而作出的征收决定显然是根据第八条第（二）项规定。在这里，法院并没有进一步解释“危房”在第八条第（二）项中也可以支持被告作出的征收决定。如果法院有时需要服从法律之外的要求与目的，那么，“作为司法者的法院或者说法官在个案裁判中要给出这样的回答，显然需要运用一定的法律方法（解释或者论证），使个案结论的形成放弃以既定规则作为裁判基准却仍然符合‘依法裁判’的形式要求”。但1号案例中法院并没有做到这一点。又如第10号案例中，法院认定被告有不完全履行拆除违法建筑的法定职责之情形，故判决被告履行法定职责。然查行政诉讼法第五十四条第（三）项中，只有“不履行或者拖延履行”，而没有“不完全履行”之规定。对此，法院要依法裁判，就必须借用法律解释技术，对行政诉讼法第五十四条第（三）项的规定进行充分地、合逻辑地论证，令人信服地得出不完全履行理所当然是行政诉讼法第五十四条第（三）项规定中的应有之义，方符合依法裁判的基本要求。遗憾的是，本案中法院在裁判理由中也未做到这一点。

（三）裁判方式

裁判方式，即裁判主文内容中法院对被诉行政行为的法律处置。裁判方式如同法官身边的工具箱，里面放着撤销判决、重作判决、履行判决、变更判决、确认判决和驳回诉讼请求判决等，根据对行政案件审理情况，法官从中选择一种最为妥当的裁判方式，对被诉行政行为作一个法律上的处置。在选择哪种裁判方式上，法官具有较大的裁判空间。妥当的裁判方式不仅有利于争议的实质性解决，也有助于减轻行政成本，避免循环诉讼。如行政诉讼法第五十四条第（三）项规定的履行判决，学理上主流观点都认为它是一种程序性裁判，法院不可以在实体上对行政机关履行法定职责作出“指示”，但是，在司法实务中基于权利的实效性保护原则导出的履行判决中实体性裁判内容并非少见。

在这征收拆迁十大典型案例中，第3号案例给法院提供了一个裁判方式创新的机会，但法院放弃了或者错过了。在本案中，法院认为：“本案中被告制订的征收补偿方案中规定，选择货币补偿的，被征收主房按照该地块多层产权调换安置房的优惠价格补偿，优惠价格显然低于市场价格。对产权调换的，安置房超出主房补偿面积的部分由被征收人出资，超出10平方米以内的按优惠价结算房价，超出10平方米以外的部分按市场价结算房价；被征收主房面积大于安置房面积的部分，按照安置房优惠价增加300元/m2标准给予货币补偿。对被征收房屋的补偿价格也显然低于被征收人的出资购买价格。补偿方案上述规定对被征收人显失公平。”法院认定了征收补偿决定显失公平，因不属于行政处罚决定，故只能判决撤销，由被告重新作出补偿决定。其实，这种补偿是否公平的判定，并非越出了法官判断能力的范围，在大多数情况下，法官是可以作出公正判断的。如有学者认为：“鉴于司法权与行政权的分工，法院应当对司法变更权审慎适用，但也不能完全排除适用。对于事实清楚，法律规定明确，不涉及复杂的裁量因素，法院有能力作出判断的情况，人民法院亦可以直接做出判断，并在该判断的基础上作出相应的变更判决。这既是行政诉讼目的的要求，也是社会现实中司法权有效、合理、适度制衡行政权的迫切要求。因此，可以将现行‘行政处罚显失公平的，法院可以判决变更’扩大到‘行政行为明显不适当的，法院可以判决变更。’”此言甚明。

面对第3号案例中的问题，“法官应该向自己提出这么个问题：如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱折，他们会怎样把它弄平呢？很简单，法官必须像立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物上的编织材料，但他可以，也应该把皱折熨平。”当然，做这种“皱折熨平”事，尚需要法官有高超的法律解释技术与理由说明技巧，令人信服地从现有行政诉讼法规范体系中导出来，这也是依法裁判的必然要求。

五、结语

总体而言，对行政诉讼法规定的“三层次的法律审查框架”运用，当下法院的弱项集中于第三层次。在这个法律审查层次中，立法目的确立了它法律审查的基本方向。同时，法原理（原则）的运用，裁判令人信服的理由说明和裁判方式如何在依法裁判之下创新等，都是行政诉讼法律审查中法院今后应当努力的方向。

法官在判案过程中，对与最高人民法院公布的指导性案例事实相同或相似的情形，应当参照指导性案例，此外，也可以参考全国各级法院裁判的同类案件，从而把握司法尺度的统一。虽然这征收拆迁十大典型案例不是最高人民法院公布的指导性案例，但它与后者可能具有大致相同的功能，至少我们不应当否定它的参考功能。因为，充分发挥非指导性案例的参考功能，可以进一步靠近最高人民法院提出的统一裁判尺度的目标。

（来源：《人民司法（案例）》2014年第22期）

（采晴整理）