（作者：王贵松）
内容提要：无效的行政行为在实体法上自始至终不产生效力，在救济法上当事人可随时在任何相关的程序中主张其无效。无效是法安定性与实质正义权衡后的结果，难以从法规范的逻辑演绎中得出判断。行政诉讼法第75条确立的“重大且明显违法”的判断标准，符合确认无效行政行为的功能需要，其实质是要求法院在个案中对系争个人权益大小、有无第三人、法的安定性、行政效益等具体价值进行衡量。鉴于现实的复杂性，应当允许法院在这一判断标准的实质精神的指引下，对并非明显违法的特定行政行为作出无效认定。根据诉权保障、正当程序原则等要求，只有在确认无效诉讼中，才有必要审查行政行为是否无效。
在我国，虽然不乏否定“无效行政行为”这一概念者，但通说仍承认行政行为无效与行政行为应予撤销的区分。2014年行政诉讼法第75条规定了确认无效这一判决类型，2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称2018年“行政诉讼法解释”）为其实施提供了更为具体的指引。之前的相关研究多集中于无效行政行为与公定力的关系、相对人的抵抗权等方面的问题，制度层面的研究不足，难以为实践提供充分的理论支撑。如何判断行政行为无效，这是相关法律实践中的关键问题。要作出回答，就要在理论上进一步追问为什么要确立行政行为无效制度，以及我们需要什么样的无效制度。
一、行政行为无效制度的功能定位
本文所称行政行为，系指具体的单方法律行为，不含行政协议；所称无效，系对应于行政诉讼法第75条的“无效”，与行政处罚法第3条第2款的“无效”未必相同。一般认为，行政行为在成立时具有重大且明显的违法情形，即构成无效，否则只是应予撤销的瑕疵行为。也就是说，同样是行政行为违法，法律后果上却有无效与应予撤销之区分。那么，创设行政行为无效制度的意义是什么？
（一）行政行为无效在实体法上的效果
行政行为无效具有不同的面向和效果，或者说具有不同的存在意义。在实体法上，无效行政行为自始至终不产生效力。无效的行政行为不具有公定力，任何组织和个人均无需给予尊重。“在任何情况下，一个自始无效的行政行为都不可以通过期限被延误，而获得一种‘确定力’。”无效行政行为不可作为行政相对人或者第三人信赖的客体。实体法上的无效是在行政机关与私人之间的关系中而言的。只有有效的行政行为，才能成为行政强制执行的依据。无效行政行为自始无效，自然也就不能作为行政强制执行的依据。
从逻辑上说，行政行为自始无效，不产生法律效果，相对人自然没有履行的必要，在行政机关要求履行时，相对人可以拒绝，不应由此遭受不利后果。换言之，相对人针对无效行政行为享有拒绝权，尽管还谈不上抵抗权。由于无效的行政行为毕竟还具有行政行为的外观，在实践中，相对人与行政机关对某个无效行政行为可能有不同认识，为了确保安全，由相对人请求确认行政行为无效是较为妥当的。当然，对于其他的违法行为，相对人也有权提出质疑，但因该行为仍具有公定力，在提出行政救济请求之前，相对人仍然有必要履行行政行为所要求的义务。
我国已有多部法律明确赋予私人以拒绝权，具有特定情形的行政行为已被我国法律认定为无效。这些法律主要包括两类，第一类是针对乱罚款、乱收费、乱摊派等现象的。例如，行政处罚法第49条、治安管理处罚法第106条规定，不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。第二类是针对违反调查程序要求的。例如，保险法第154条第3款、证券法第181条规定，监督检查、调查的人员少于二人或者未出示合法证件和监督检查、调查通知书的，被检查、调查的单位和个人有权拒绝。拒绝配合这些行为，相对人并不会因此而遭受不利，更不会构成妨碍公务。
（二）行政行为无效在救济法上的效果
讨论行政行为无效在救济法上的效果，需要从无效行政行为制度的产生谈起。在“二战”前的德国和日本，存在行政法院与普通法院分立的局面。当时的行政裁判、权利救济制度并不完备，存在起诉事项的限制、复议前置主义、复议期限和起诉期限较短等问题。因而，在国民权利受到违法行政行为侵害时，为提供权利救济手段，有必要采取方便之法，创设行政行为无效的概念，以行政行为的无效为先决问题，向民事法院起诉。在日本，“二战”后的判例和学说都承认行政行为的确认无效诉讼，主要理由之一就在于补救权利救济上的不完备。抗告诉讼程序是请求撤销违法行政行为的一般诉讼形式，但有复议前置的规定，而且，复议制度在复议事项、复议机关、复议期限等方面既不完备也不统一，一旦因此而超过复议期限，就无法再提起行政诉讼。1962年日本行政案件诉讼法接纳了学说和判例的观点，将确认无效诉讼作为抗告诉讼的一个类型，并对其诉讼程序上的适用等问题也作出了相关规定。由此可见，在救济法上，行政行为无效制度是一种司法政策的产物，旨在为特定情形打开权利救济之路。
“虽然无效性属于实体法范畴，但其根本意义首先表现在程序法方面：公民没有必要在法定期限内要求撤销无效的行政行为；如果后来被执行，公民可以随时对执行措施诉诸法律手段。”在程序法上，无效的认定权没有特别限定，有关国家机关均可认定行政行为无效；而应予撤销行政行为的认定权则具有特定性，服从撤销程序的排他性管辖，除作出该行政行为的行政机关外，一般由行政复议机关或法院撤销违法的行政行为。当事人可随时在任何相关的程序中主张行政行为无效，不受起诉期限的限制；而应予撤销的行政行为仅可用行政上的争讼手段争议其效力，并服从行政复议的复议申请期限、行政诉讼的起诉期限限制。
无效行政行为可能成为民事活动的前提，进而构成民事案件的先决问题，普通法院有权加以审查。之所以允许普通法院审查无效行政行为而不允许其审查应撤销的行政行为，其缘由在于民事案件与行政案件的分野、民事审判与行政审判的职能划分。由行政审判庭按照行政法的规则审理行政案件，更有助于维护私人的合法权益，更有助于行政法秩序的统一和安定，但无效行政行为并不具备行政行为的特性，由民事审判庭来审理也不侵害当事人在行政法上的合法权益。当然，我国法院在实践中通常认为，请求确认行政行为无效属于行政诉讼的受案范围，因而在民事诉讼中拒绝审查无效行政行为问题。
行政行为无效在救济法上的效果对于其在实体法上的效果有保障作用，确认无效判决就是其重要保障机制之一。行政诉讼法（2014年修正）将撤销判决与确认无效判决相并列。它区分了一般违法与无效，但也只是在判决的原因上作出区分。一般违法与无效是实体瑕疵的差别，如果在救济法上没有差别，实体法上的区分就没有意义。从解释论上来说，既然行政诉讼法作出了区分，就应有诉讼法上效果的不同，需要在后续的救济制度上体现出来。
二、行政行为无效的认定标准
（一）行政行为无效的观察视角
对于行政行为无效的判断标准，学理的认识可能因立场而有所不同。按照日本学者田中二郎的归纳，有关无效与应予撤销的区分标准，有如下一些不同的视角。
1、逻辑的见解
凯尔森等从逻辑的角度主张违法即无效。前期纯粹法学基于“法的归属说”提出了形式逻辑的无效论。凯尔森认为，因为某一法律要件是要作为国家的行为归属于国家的，其行为就要在形式和内容上具备法规所规定的各个要件，欠缺该要件，在逻辑上自然不能归属于国家。为了让行政行为有效地归属于国家，国家规定了其要件，欠缺要件当然无效，法律规定的要件都是为了让行政行为归属于国家，各个要件具有同等的价值，不可能承认其有轻重之差。默克尔也认为，实证法规定作为行政行为的要件同等重要，只要没有法的特别规定，欠缺要件的行政行为就当然是无效的。对于纯粹法学的这种观点，有评论认为，其中存在根本的误解，即不承认法规的性质目的存在种种区别，认为它们同样都是行政行为的有效要件，凯尔森、默克尔等所说的只是一种空想。
2、概念论的见解
有学者类推私法，在概念论上进行界定，将区分标准求诸规定行政行为要件的法规性质。行政行为的法定要件有性质或价值上的轻重差异，相应地可区分出行政行为的无效与应予撤销。例如，美浓部达吉认为，法有能力法规与命令法规之别，前者常产生主张或否定某事的能力，后者常产生作为或不作为的义务。违反能力法规的行政行为归于无效，而违反命令法规的行政行为虽然违法，但非经撤销不失效力。美浓部达吉也承认，特定法规究竟是能力法规还是命令法规，若非诉诸常识，往往难以判定，故而在学问上无效与应予撤销的区分在实践中依然是未解决的问题。德国行政法学者耶利内克将法分为强行性法规与非强行性法规，弗莱纳将法分为重要法规与不重要法规，行政行为违反前者为无效，违反后者为应予撤销。这些见解均未考察实定法上区分无效与应予撤销的意义和目的。
3、目的论的见解
有学者参照行政制度的目的对无效与应予撤销作出区分。早在奥托·迈耶的《德国行政法》中就已开始区分行政行为无效与应予撤销。迈耶认为，“行政行为具有非常明显的法律错误时”无效：“当作出行政行为的机构不是行政机关，或某一事务根本不在该机关的管辖范围之内时，这样作出的行政行为就是无效的。于是国家意志的力量从一开始就不存在于这个行政行为之中，这个行为不发生作用”；“当错误并非如此明显时——即不在行政行为明显不发生作用的情况下——这个行为首先是正当的，就像它是有效并发生作用的一样。只有当该行政行为受到有管辖权的机关审查时，‘不发生作用’的说法才有意义。审查机关可以依据其审查管辖的范围宣布该行政行为不发生作用并予以撤销，或至少在行政行为作用范围内消除其影响，以恢复原状。因此，行政行为不发生作用在此只意味着可撤销性”。弗莱纳等学者基于法的安定性或一般的信赖保护必要认为，行政行为瑕疵原则上是可撤销的行政行为，无效是行政行为瑕疵的例外；不能动辄将行政行为的瑕疵认定为无效，这样才能保证行政的效率，保护相对人正当合理的信赖。
4、功能论的见解
田中二郎认为，行政行为无效与应予撤销的区分意义主要在两者的争讼程序上。对于能预料的瑕疵，通常应通过法定的行政程序（行政复议、行政诉讼等）来争议，在被判断为违法之前，任何人必须将该行政行为作为有效者予以尊重；而对于某些瑕疵，无需等待该程序的判断结果就应当否定其效力，这种行政行为就是无效的行政行为。这种区分标准必须参照争讼制度的功能确立起来。
行政行为的瑕疵多种多样，事前的规范、概念或目的固然在行政行为是否无效的判断上具有重要意义，但仅此还无法逻辑地演绎出无效与撤销的区分。如前所述，在行政行为无效制度创立之初，就是希望发挥其救济法上的特殊功能。脱离功能的视角，无效与应予撤销的区分是没有意义的，宣布撤销行政行为也同样能实现宣告行政行为无效的效果。如果缺乏救济法上的相关制度设计，行政行为无效制度就无法真正实现其功能。
（二）日本行政行为无效认定的镜鉴
我国早在民国初期就从日本引进了行政行为无效的理论，但新中国初期直至行政处罚法制定前后，这一理论和相关实践近乎消失。相对而言，日本的理论和实践一直在持续发展，值得关注。为了提供一个比较的标尺，这里先简要考察一下日本行政行为无效认定标准的相关实践状况。
1、重大且明显说
关于行政行为的无效认定标准，重大且明显说是日本的通说。它是指行政行为仅限于存在重大而且明显的瑕疵时才是无效的。该通说是由田中二郎于1931年从德国引进并在日本首倡的，也为日本的多数裁判实务所采纳。重大且明显说是在行政法院与普通法院分离的制度背景下形成的，只有具有重大且明显的瑕疵，普通法院才能认定行政行为无效。在废除行政法院，改由普通法院对行政行为实施司法审查之后，行政相对人及利害关系人的权利保护、行政上法律关系的安定性要求、行政运营的合理性要求等考虑，仍能给重大且明显说提供支持。
重大且明显包括两个方面的要求。瑕疵的重大性或严重性，是行政行为瑕疵的内部属性。所谓瑕疵的重大性，是指行政行为违反重要法规、欠缺本质要件。具体何种情形属于重大瑕疵，则要回到个案中行政行为的合法要件进行探究。有法院认为，“所谓‘瑕疵是重大的’，是指该行政处分欠缺的法定要件从规定该要件的行政法规范的目的、意义和作用等方面来看是对该行政行为重要的要件”。瑕疵的明显性，是行政行为瑕疵的外部属性。行政行为是否存在瑕疵，包括行政行为中是否存在某一定事实以及该事实是否真的为违法原因，明显性由此可分为“存在瑕疵原因事实的明显性”与“瑕疵的明显性”。明显性是相对而言的，在不同的认定标准或者参照系面前可能有不同的结论。一般认为，是否明显既不能以个案相对人的认识为标准，因其过于主观、灵活而不确定，也不能采取行政机关的认识标准。理论上一般倾向于采取客观的明显说，即以一般正常人或者说平均理性人的判断为标准，这也是非行政法院者可以审查无效行政行为的原因。
在日本的司法实务中，存在一些关于瑕疵明显性的判决，其关于明显性的标准也稍有不同。地方法院有采用违反调查义务说的判决。一般来说，重大且明显的违法是行政处分无效的原因，其中所谓“明显违法”包括两种情形：第一种情形是指行政厅在关于是否存在处分要件的判断上，能够不经特别调查即发现明显的错误；第二种情形是指行政厅在具体情况下以诚实执行职务所当然要求的程度调查相关事实，参照该事实即可发现是否出现了明显的误认。违反调查义务说是以行政机关的眼光为标准的。对一般人而言不明显的瑕疵，对专家而言可能是明显的，所以，该标准可能扩大无效的范围。日本最高法院此后采取了“外观上一见即明显说”：瑕疵是明显的，是指从处分成立之初，在外形上、客观上就是明显误认的情形。行政厅是否因怠慢而忽视应调查的资料，与判定处分是否在外观上具有客观明显的瑕疵没有直接关系，不管行政厅是否因怠慢而忽视应调查的资料，在外形上、客观上可以认为有明显误认时，就不妨碍说有明显的瑕疵。由此，“外观上一见即明显说”也成为日本司法实务中的主导意见。
2、重大明显说的界限
行政行为中有种种性质不同的行为，让这些行为变得无效的事由也是多种多样的。重大且明显理论即使作为一般理论是成立的，也未必能对所有情形均发挥有效的功能。由此，明确该理论的有效界限就显得极为重要。
（1）明显性补充要件说
日本最高法院并没有固守重大且明显说，在特定情形下也采用了其他标准。在一起税收案件中，法院并没有特别论及瑕疵的明显性。但是，这类案件本身较少，还不能说日本最高法院就一般性地否定了无效的明显性要件。该判决暗示，存在有利害关系的第三人时，明显性要件就被加重。如果制度的宗旨在于只要有处分就应尽量在起诉期限内提起撤销诉讼，在重大之外，还可以考虑具体情况的利益衡量要件的加重。在这种意义上，盐野宏认为，将明显性要件作为补充加重要件之一来考虑是适当的。概言之，仅在有信赖保护或既得利益保护的要求时，可主张加重明显性要件。
（2）具体的价值衡量说
“撤销诉讼是对行政行为的原则性诉讼方法，在没有提起撤销诉讼时，仍被认为具有救济的必要，创造出行政行为的当然无效观念。这一观念是与救济必要妥当与否的判断相连的，无效判断当然与利益衡量的判断具有亲和性。”虽然日本最高法院反复将瑕疵的重大明显性作为行政行为无效的标志加以强调，但已有诸多学者指出，在最高法院的判例中常常可以看到，它未必局限于重大且明显的标准。最高法院在现实中也常常进行具体的价值衡量。如果价值衡量的结果可以用“重大且明显”违法来说明，就使用这一表达；反之，若有用词上的不合理时，就直接将其基础性的利益衡量表达出来。“具体价值衡量说”认为，对于有瑕疵的行政行为是仅限于应予撤销的行政行为还是成为无效的行政行为，瑕疵是重大还是明显，用统一的标准来决定已不适当，而应根据各个具体情形考虑种种具体的利益而定。
（采晴整理）