【拆迁律师】四川凉山强拆案：亲戚手里买宅基地建房成违建，复议机关为民作主，撤销《责令限拆决定》！ 

申请人：殷XX

代理律师：陈朝阳   北京万典律师事务所律师

          熊琳宏   北京万典律师事务所实习律师

案情回顾

涉案宅基地是殷女士从其哥嫂手中转让过来的。1993年9月30日，殷先生（哥）的妻子梁女士取得用地面积为261.53平方米，其中建筑占地159.53平米，土地类型为住宅的土地使用权。2007年9月24日，殷先生获批同意其维修危房150平米，要求建成砖木结构的小青瓦面房屋，楼层只能为1楼1底。同年日，X管理局对房屋进行了实地勘测放线。

由于殷女士没有宅基地，所以经过与哥嫂商议，将宅基地转让给殷女士，在上述获批的土地上修建房屋，后由于需要2012年修建了120平米的木房，2019年9月2日，西昌市XX乡政府以涉嫌违建进行立案调查。

律师介入

由于担心房屋遭强拆，无法维护合法权益，经过多方打听，殷女士比较了几家律所决定委托北京万典律师事务所维权。律师指派陈朝阳、熊琳宏（实习）律师介入该案。

律师认为这份责令限期拆除决定书不合法。首先从事实上将，该决定书没有说明申请人所涉建筑物的建设时间，没有注明哪一部分属于违章建设，决定限期拆除的是申请人房屋的哪一部分，被申请人均未认定清楚。其次，乡政府作出《责令限期拆除违法建设决定书》，没有保证被行政处罚人的陈述权、申辩权，程序违法.另外，即使申请人建设房屋未办理建设审批手续，也不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，申请人只要履行补办手续即可，并不一律拆除。

律师观点

随后，二位律师起草了复议申请书，详细陈述了事实和行政行为的不合法之处。

一、被申请人未依法对申请人的情况进行全面、客观公正的调查，处罚所依据的事实认定错误。

依据《行政处罚法》第36条：“除本法第33条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关的证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”被申请人对申请人作出行政处罚之前从未到申请人处调查登记，并查清形成现状的原因，被申请人作出的行政处罚行政行为不符合《行政处罚法》所规定的法定行政处罚程序，依法属于无效的行政决定。

二、被申请人作出《责令限期拆除违法建设决定书》中，对涉案建筑物的所有权、建设时间等要素皆没有调查清楚，处罚依据定性不准，从而造成《责令限期拆除违法建设决定书》错误。

在被申请人作出的决定书中，没有说明申请人所涉建筑物的建设时间，没有注明哪一部分属于违章建设，决定限期拆除的是申请人房屋的哪一部分，被申请人均未认定清楚。在申请人房屋外墙上张贴的西海限拆[2019]第2号《责令限期拆除违法建设决定书》的同时，还在外墙上张贴了西海限拆[2019]第3号《责令限期拆除违法建设决定书》，被送达人是梁XX。申请人认为对于申请人的房屋，被申请人连房屋的权属都没有调查清楚。被申请人作为行政机关，作出限期拆除这样涉及行政相对人切身重大利益的行政行为，在对关键事实未认定清楚的情况下，如此草率马虎地作出决定书，是对申请人公民权的冷漠和蔑视，也是对法律赋予其职权的亵渎。

三、被申请人作出《责令限期拆除违法建设决定书》，没有保证被行政处罚人的陈述权、申辩权，程序违法，从而造成本次《责令限期拆除违法建设决定书》是在程序违法之下作出的，当然应予撤销。

《行政处罚法》第31条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利”。

第32条：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

《行政强制法》第8条：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。

被申请人没有依法向申请人送达处罚决定书，没有听取申请人陈述、申辩，作出该处罚决定程序违法。该行政处罚不成立。

四、被申请人作出《责令限期拆除违法建设决定书》行政处罚行为，没有履行听证等任何法定程序。

《行政处罚法》第42条：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。

被申请人对申请人作出的处罚决定是限期拆除，是对申请人生产生活产生重大影响的行政行为，被申请人在作出被复议处罚决定前应依法告知申请人有申请听证的权利，进而组织听证，被申请人未履行任何法定程序，直接作出最为严厉的处罚决定，要求申请人予以拆除的行为严重违反法定程序。

五、被申请人认定申请人的房屋属于违法建设，属于认定事实错误，从而造成适用法律错误。

申请人的房屋建设于多年前，根本不属于正在建设的房屋，也不属于新建的房屋，被申请人对这一基本事实都没有调查清楚，从而造成其适用《城乡规划法》第四十一条和第六十五条处罚申请人，要求申请人拆除是错误的。

《城乡规划法》中第四十一条对村民要求办理用地手续的，只有占用农用地的情况才需要，对宅基地并不适用该条款，更不会适用第六十五条的规定。

六、即使申请人建设房屋未办理建设审批手续，也不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，申请人只要履行补办手续即可，被申请人作出该决定违反比例原则。

如前所述，申请人在宅基地上建设房屋并不需要办理用地手续，即使申请人未办理建设规划手续也并不属于必须拆除的。

《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第3条规定：“对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”

复议结果

经过复议，复议机关认为：依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条，在乡,村庄规划区内进行乡镇企业,乡村公共设施和公益事业建设的,建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请,由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证,在乡,村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法,由省、自治区,直辖市制定,在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设,不得占用农用地;确需占用农用地的,应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后,由域市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”之规定,适用本条的前提是在乡、村庄规区内,而本案中,被申请人认定申请人违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条,却未对申请人修建房屋是否在乡、村庄规划区内进行查证,存在事实不清。

复议机关决定：

撤销被申请人西昌市X乡人民政府作出的《责令限期拆除违法建设决定书》。

附：西昌市凉山彝族自治州西昌市人民政府行政复议决定书