案件要点

农村依法批准的宅基地上建造的房屋，因年久破漏危险不能居住，随着家庭人口的增加，村民自己出资在自家宅基地上翻建房屋，符合我国农村风俗习惯，且在当时没有任何法律规定禁止上诉人这种行为，其翻建部分房屋具有正当性。

另外，与当事人同时期修建的房屋只要是同意拆迁的或者签订安置补偿协议的，均认定为合法建筑。只因当事人对拆迁安置补偿未达成协议，征收方才利用公权力作出处罚决定书，以使当事人妥协，其行政行为明显不当，属于典型的滥用职权。

胡某

代理律师

冯凯       北京万典律师事务所律师

郭士龙     北京万典律师事务所律师

宁波市xx区人民政府

胡某等人系浙江省宁波市某区居民，被告宁波市某区管理委员会于2019年9月16日作出《行政处罚决定书》，决定作出如下行政处罚：责令胡x在收到《行政处罚决定书》之日起7日内限期拆除，逾期未拆除的，我单位将依法拆除上述违法建筑。

为了维护防止房屋被强拆，胡先生委托北京万典律师事务所冯凯、郭士龙二位律师代理案件，于2019年11月11日向浙江省宁波市人民政府申请行政复议。宁波市政府经审理后认为宁波市xx区、作出的上述行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法，于2019年12月28日作出甬政复决字[2019]297号《行政复议决定书》，决定维持宁波市xx区人民政府于2019年9月 16日作出的《宁波市xx区综合行政执法行政处罚决定书》。

胡某不服宁波市人民政府作出的行政复议决定，依法提起行政诉讼。一审法院判决维持了宁波市人民政府作出的行政复议决定和行政处罚决定，胡某仍不服依法提起上诉。

主要上诉观点为：

一、原审判决认定案件基本事实错误，依法应予撤销。

1、原审判决极端不负责任，其在判决中写明“本院经对本案进行诉前协调未果”，实际上原审法院从未向上诉人送达协调文书，也未组织上诉人与被上诉人协调。原审判决歪曲事实，可见其判决之不公正是从一开始就开始的。

2、被上诉人认定的上诉人的房屋面积错误，其认定的房屋实际是三户人居住和所有，即上诉人、上诉人的儿子xx一家三口和前妻xx三户，而上诉人实际所有和居住的房屋面积不是被上诉人认定的房屋的214.84平方米，原审判决对此问题没有查清。

3、上诉人居住的房屋符合“一户一宅”的规定，上诉人的房屋性质属于农村集体土地上的房屋，占用土地为1977年依法批准的宅基地，上诉人的宅基地上本来就有房屋，即使是从上诉人宅院现存在的一间房屋不难看出其年久破漏危险，不能居住，随着家庭人口的增加，上诉人自己出资在自家宅基地上翻建房屋，符合我国农村风俗习惯，且在当时没有任何法律规定禁止上诉人这种行为，因此，上诉人于2005年翻建部分房屋具有正当性和不可罚性。

4、上诉人的房屋属于农村房屋，上诉人于2005年在宅基地上翻建房屋不需要建设工程规划许可证。即使上诉人自己想办理建设工程规划许可证，那时的法律和部门也不可能给上诉人办理建设工程规划许可证。

5、上诉人修建房屋的目的不具有可罚性。上诉人修建房屋是改善家庭人员的居住、生活条件，这个以上诉人自己承担费用的形式的改建居所符合我国农村发展的要求，也符合我国脱贫攻坚、让老百姓过得更好、新农村建设的政策和目标。上诉人修建的房屋是在老宅基地上，不违反土地、规划用途。

6、被上诉人的行政行为目的不当。从上诉人向法庭提交的照片等证据，充分证明了上诉人及其所在村庄的房屋处于拆迁范围，和上诉人同时期修建的房屋只要是同意拆迁的或者签订安置补偿协议的，均认定为合法建筑。只因上诉人对拆迁安置补偿未达成协议，被上诉人才利用公权力作出处罚决定书，以使上诉人妥协，其行政行为明显不当，属于典型的滥用职权。

7、原审判决认定违反程序属于瑕疵明显错误，这是重大的程序违法，原审判决实际上是助长了行政机关违法行为，未能做到公正审理本案。

结合被上诉人证据19会议纪要，可以看出该会议纪要是在2020年2月8日召开，2月10日印发，同意对上诉人进行行政处罚，但是被上诉人是在2019年9月16日就作出行政处罚，被上诉人宁波市人民政府是在2019年12月28日作出的行政复议决定，被上诉人在宁波市人民政府作出复议决定后再补充作出会议纪要，原审判决仅认定属于程序瑕疵，明显属于严重的程序违法。按照原审判决的理解：“一个杀人犯，可以先枪毙，再审判，反正他是个杀人犯，最终也是要枪毙”。原审判决这种按照结果推理的想法明显违背基本的法律思维、法律逻辑。

8、上诉人的房屋不属于无法采取改正措施消除影响的情形。

依据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条：“城镇违法建筑有下列情形之一的，应当认定为国土空间规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由自然资源主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款：

（一）未依法取得建设工程规划许可，且不符合城镇详细规划的强制性内容或者超过规划条件确定的容积率、建筑密度、建筑高度的；

（二）超过建设工程规划许可确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度，且超出《浙江省城乡规划条例》规定的合理误差范围的；

（三）在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自新建、搭建，或者利用建设工程擅自新建、搭建的；

（四）存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的；

（五）侵占城镇道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；

（六）其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。”

被上诉人没有证据证明上诉人的房屋属于无法采取改正措施消除影响，被上诉人的证据显示涉案地块被规划为住宅区，上诉人建设住宅符合规划。

9、上诉人的房屋属于可补办合法手续的情形。

《宁波市违法建筑分类处置办法》三、违法建筑的防控治理（二）补办合法手续

违法建筑有下列情形之一的，通过整改符合土地、规划等相关要求并经行政处罚的，可补办合法手续：

1.符合低效土地利用、节约集约利用土地政策的工业厂房，且符合消防安全、房屋安全等相关技术规范的；

2.符合设施农业用地政策，且符合消防安全、房屋安全等相关技术规范的；

3.符合农村宅基地确权政策而少批多建的；

4.取得国有土地使用权擅自重建、改建的独栋建筑，当事人未突破建设用地使用权属界线且同时满足消防、日照、工程质量、安全等技术规范的（如增加建筑面积，应征得利害关系人同意）；

5.其他符合国家、省相关政策，可以补办合法手续的。

可以补办合法手续的违法建筑，补办的范围及补办流程由各区县（市）人民政府、开发园区管委会结合本地实际制定具体规定。

依据《浙江省人民政府办公厅关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》一、积极稳妥解决农村宅基地及住房历史遗留问题（三）1993年11月1日《村庄和集镇规划建设管理条例》实施起至2014年3月27日《浙江省人民政府办公厅关于规范农村宅基地管理切实破解农民建房难的意见》（浙政办发〔2014〕46号）出台前，农民未经批准或超过批准面积占用宅基地建房的，在按浙政办发〔2014〕73号文件规定确定宅基地使用权的基础上，对已确定宅基地使用权范围内的房屋，补办村镇规划审批手续后，按照村镇规划批准的建筑面积确定房屋所有权；对超过村镇规划批准的建筑面积以及超过已确定宅基地使用权范围的房屋建筑面积，不予确定房屋所有权。农民占用经依法批准的宅基地建房，但未办理村镇规划审批手续的，补办村镇规划审批手续后，按村镇规划批准的建筑面积确定房屋所有权。

依据上述规定上诉人的房屋属于符合农村宅基地政策少批多占的情形，依法属于可以补办手续，不能按照违法建筑进行拆除。

二、原审判决适用法律、法规错误。

1、上诉人的房屋是农村宅基地上的房屋，上诉人于2005年修建房屋不适用于2012年才实施的《宁波市城乡规划条例》，原审判决违反了“法不溯及既往”和“法无禁止即自由”的原则。

2、被上诉人作出的行政行为存在主要证据不足、适用法律、法规错误、违反法定程序、滥用职权等情形，原审判决适用《行政诉讼法》第六十九条明显错误。

三、原审判决未能查明案件情况，未在判决中明确涉案行政行为的性质，导致其作出违法、错误的判决。

1、责令限期拆除行为不属于行政处罚，原审判决对涉案行政行为的法律性质没有进行认定，导致原审判决和被上诉人适用法律错误。

《行政处罚法》第二十三条：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”

《行政处罚法》第八条　行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。根据该法条规定，限期拆除不是行政处罚的法定种类，被上诉人作出限期拆除的行政处罚违反了相关的规定。

原国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示的复函》（国法秘研函「2012」665号）明确了《城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除、第六十八条规定的责令限期拆除，不属于行政处罚行为。被上诉人适用《行政处罚法》第二十三条和《城乡规划法》第六十四条、《宁波市城乡规划条例第五十二条》对上诉人作出涉案行政行为明显属于适用法律错误。

2、正是因为被上诉人适用法律错误，导致被上诉人认为其具有对上诉人作出涉案行政行为的法定职权。

被上诉人认为其对规划违法行为具有集中行使的处罚权，所以认为其有职权作出涉案行为，但是涉案行为本身就不属于行政处罚行为，那么被上诉人对非行政处罚行为就不具有法定职责。被上诉人作出涉案行政行为明显超越职权。

四、原审判决明显故意偏袒被上诉人，对被上诉人的证据认定错误。

1、被上诉人在行政复议过程中向其他组织收集证据违法，原审判决故意偏袒被上诉人。

《中华人民共和国行政复议法》第二十四条，在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他组织或者个人收集证据。上诉人行政复议案件于2019年11月11日立案，而被上诉人于2019年12月18日向宁波市自然资源和规划局调取上诉人不动产登记信息、会议纪要以及其他证据材料显然违反法律规定。

被上诉人在行政复议和行政诉讼中调取的证据，超出其作出的处罚决定中认定案件事实的证据之外的，不能作为认定案件事实的证据，依据行政复议法第二十三条、行政诉讼法第三十四条之规定，被上诉人只能提交其作出行政行为时的证据、依据，而不能提供作出行政行为之后再调取的证据证明其当时作出行政行为的合法性。

2、二被上诉人提供的证据相互矛盾。

被上诉人xx证据5调查询问笔录该证据与被上诉人宁波市人民政府提供的证据调查询问笔录及照片明显不一致，宁波市政府的证据没有询问人、记录人的名字和签名，第二页上一个写的是“本人拒绝签字”，一个写的“当事人（本人）拒绝签字”明显不一致。宁波市政府提供的照片没有拍摄人、协作人、拍摄地点、拍摄时间。就是这样的证据原审判决也予以认可，难以让人信服。

3、被上诉人自己提交的证据相互矛盾。

被上诉人xx提交的证据16听证会笔录中显示案件调查人员为：郑xx、楼xx，与其他证据中显示的调查人员为郑xx、陈xx，一案案件出现了不同的调查人员，明显是违法、违规的，行政处罚法明确规定应当有两个执法人员进行调查，怎么会出现三个人？被上诉人自己的证据相互矛盾，原审判决对此故意忽视，故意偏袒被上诉人。

五、行政机关应当尊重农村房屋没有办理产权证书的行为的历史原因和客观原因。

由于农村发展程度和行政管理的实际情况，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，不是农村村民能够克服和解决的，其不存在过错，相反，这种管理现状很大程度上是行政机关造成的。市中区人民政府为推进房屋征收工作，因上诉人没有签订拆迁协议，就认定上诉人的房屋属于违法建筑，被上诉人的执法目的不是为了严格农村土地管理，而是为了避开法定的组织实施程序，加快拆除进程，属于滥用职权。

六、被上诉人实施行政处罚目的是为了逼迁，违反公平正义，目的不当，应予撤销。

《浙江省行政程序规定》第四十九条：“行政机关依法需要核查公民、法人和其他组织的申请的，或者对公民、法人和其他组织实施行政处罚、行政强制等行政执法行为依法需要查明事实的，应当合法、全面、客观、及时开展调查。”

被上诉人明显违反了合法、全面、客观、及时调查的原则。 

本案系因征地拆迁引发的一起行政执法纠纷，政府要征收涉案房屋，因双方关于补偿标准难以达成一致，政府于是通过作出限期拆除等选择性执法方式逼迫上诉人拆迁。

行政处罚等方式强拆属于强制手段，以这种强制手段逼迁显然是暴力逼迁，根据《中纪委、监察部关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》：“四、严肃查办案件，严格追究有关责任人的责任：加大查办违法违规强制征地拆迁案件的力度，重点查处采取中断供水、供热、供电和道路通行等非法方式迫使搬迁行为，采取暴力、威胁手手段或突击、“株连”等方式强制征地拆迁行为。”的规定，以违法、强制手段逼迁的要承担相应法律责任。

七、上诉人所建房屋是倾其所有积蓄建造而成，是上诉人在本村的唯一住宅，上诉人同村村民同样与上诉人情况相同，这是历史原因和特殊情况造成的，如认定被上诉人行政行为合法，包括上诉人在内的其村村民合法房屋将没有保障，村民的利益也将无法保障。

从社会稳定性考虑，被上诉人行政行为假设有效，公共利益存在就会失去法律的基础，而这些事关公共利益和社会福祉时，就会造成公共利益的浪费或损失，行政裁量权的行使也应符合比例原则，比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的实现与相对人权益的保护。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。行政裁量行为应充分考虑手段与后果的关系，如行政裁量行为未充分考虑行为后果以及该后果背后的法益，则不符合比例原则的要求，也不符合公共利益的需要，追求行政行为的合理性，保护使用者的基本居住生活需求，是政府部门应有之义。

八、涉案房屋属于上诉人在本村的唯一住宅，除此之外没有其他住宅，上诉人的居住权利应当受到法律保护。

《土地管理法》（2004年修订）第六十二条：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。

农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。

农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”

《土地管理法》（2019年修订）第六十二条：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。

人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区，县级人民政府在充分尊重农村村民意愿的基础上，可以采取措施，按照省、自治区、直辖市规定的标准保障农村村民实现户有所居。

农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划、村庄规划，不得占用永久基本农田，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。编制乡（镇）土地利用总体规划、村庄规划应当统筹并合理安排宅基地用地，改善农村村民居住环境和条件。

农村村民住宅用地，由乡（镇）人民政府审核批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”

本案中涉案土地系上诉人在本村唯一的宅基地和房屋，仅有涉案的一处土地和房屋，符合一户一宅的政策。上诉人作为本村村民享有获得宅基地的权利，上诉人的居住权利应当受到法律保护。涉案房屋作为上诉人的唯一住房，如果被拆除，就无法保障上诉人家庭作为村民的基本居住权益。

综上所述，两被上诉人作出的行政行为明显违法，根据《行政诉讼法》第七十条的规定，应当依法撤销。原审判决认定事实错误、适用法律、法规错误，根据《行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，应当依法撤销并改判。

胡某上诉之后，宁波市中级人民法院审理了本案，开庭审理后，宁波市xx区作出自行撤销行政处罚决定书。