违法拆除的责任承担

作者︱谭星光（宁波中院）

原载︱《人民司法（案例）》2018年20期

【裁判要旨】政府在拆迁过程中委托拆房公司等以民事行为的方式组织强制拆除，但政府责任并不因此转化为民事责任。对拆迁过程中的误拆情形，相关责任由行政机关承担。

□案号一审：(2017)浙0213行初31号 二审：(2017)浙02行终530号

【案情】

原告(上诉人)：裘伟国。

被告(被上诉人)：浙江省奉化市人民政府房屋征收办公室(以下简称征收办)、浙江省奉化市人民政府岳林街道办事处(以下简称岳林街道)

上诉人裘伟国在奉化区岳林街道岳林东路18幢6#有一车库，房权证号奉化市字第01-68197号，土地证号奉国用(2004)第1-58656号。2013年1月16日，原奉化市(现为奉化区)人民政府作出房屋征收决定(奉政房征决[2013]第1号)，决定征收东至桃源路-义门路-新丰路，南至惠政东路，西至桥东岸路，北至岳林东路四至范围内房屋，房屋征收部门为征收办，房屋征收实施单位为原奉化市房屋征收拆迁事务所，房屋征收责任部门为岳林街道和原奉化市城市建设投资有限公司(以下简称城投公司)。房屋征收补偿按照《奉化市惠政东路一号区块旧城改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》执行。涉案房产被列入本次征收范围，原告尚未就涉案房产签订征收补偿协议。

宁波市江北区安捷拆房有限公司(以下简称安捷公司)于2013年9月5日接受城投公司委托，对奉化区惠政东路一号区块房屋拆除一标段工程项目承担旧房拆除业务。安捷公司在拆除涉案房屋周边旧房时，将涉案房屋一并拆除。原告裘伟国认为拆除系征收办和岳林街道所为，故以二者为被告，向法院提起确认强制拆除行为违法之诉。

2016年9月28日，浙江省人民政府发布《关于调整宁波市部分行政区划的通知》，撤销县级奉化市，设立宁波市奉化区。

【审判】

浙江省宁波市奉化区人民法院认为，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第1款规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供符合起诉条件的相应的证据材料。最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第27条规定，除被告认为原告起诉超过起诉期限的外，原告对其起诉符合法定条件承担举证责任。根据上述规定确立的举证责任分配原则，原告在提起诉讼时，应当负有证明被诉行政行为存在以及该行为由被告作出等基本事实的义务。本案中，原告诉请确认两被告拆除原告房屋的行政行为违法，但两被告对原告所诉的上述行为均予以否认，故原告应当对两被告实施了上述行为承担举证责任。原告提供的证据能证明两被告分别为惠政东路一号区块中的房屋征收部门和房屋征收责任部门，而原告的房屋在征收范围内，但不足以证明两被告实施了原告诉称的强拆行为，且被告提供的证据可证明原告房屋由安捷公司拆除，而安捷公司由城投公司委托，实施惠政东路一号区块一标段的旧房拆除业务，故城投公司应对其委托的安捷公司的拆房行为承担责任。两被告未实施原告诉称的行政行为，即原告诉称的行政行为不存在。对原告不符合法定条件的起诉，法院受理后依法应当予以裁定驳回。为此，依照最高人民法院《关于适用行政诉讼法若干问题的解释》第3条第1款第(10)项、最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第63条第1款第(2)项的规定，裁定驳回原告裘伟国的起诉。

一审判决后，原告不服，向浙江省宁波市中级法院提起上诉。称一审法院事实认定及法律适用严重错误：一、狭隘地将房屋拆除行为从被上诉人房屋征收行政行为中割裂出来，否定拆除行为是以房屋征收为前提。二、没有查清城投公司实施征收地块旧房拆除的依据或权利来源。三、房屋征收部门应当对房屋征收实施单位在委托范围内实施的行为后果承担法律责任。安捷公司实质上受托于征收办并受其监督，城投公司的行为也是房屋征收行政行为，也应由房屋征收部门来承担法律后果。四、原审判决认定一审原告诉称的行政行为不存在，即认为涉案房屋未被征收，与所在区块已由开发商取得土地使用权并进行商品房屋开发即已经出让土地的事实相冲突，也与根据奉化区相关新闻媒体的报告，涉案地块已经在2017年7月11日全部拔丁清零的事实相矛盾，进一步证明被上诉人已经实施了征收而且是违法征收，从而确认被上诉人的行为违法，请求撤销一审裁定，指令继续审理。

被上诉人征收办和被上诉人岳林街道未提交书面答辩意见，在询问中口头答辩认为，征收办没有实施被诉行政行为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原裁定。

宁波中院认为，根据2013年1月16日原奉化市人民政府作出的惠政东路一号区块房屋征收决定(奉政房征决[2013]第1号)，房屋征收部门为征收办，由其委托房屋征收实施单位原奉化市房屋征收拆迁事务所承担征收补偿的具体工作。根据《奉化市惠政东路一号区块旧城改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》，房屋征收责任部门为岳林街道和城投公司。该实施方案是奉化征收办作出并报市政府办公会议批准的，因批准机关不是行政行为主体，故征收办在实施方案中把城投公司和岳林街道列为征收责任单位，虽未表述为委托，但实际上是委托。在此情况下，城投公司作为受托人，在征收过程中其行为的法律后果应由征收办承担。原审认定仅由城投公司对其委托的安捷公司的拆房行为承担责任、征收办不是适格被告是错误的。因无证据证明岳林街道组织或参与实施拆房行为，原审驳回上诉人对岳林街道的起诉是正确的。

综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。依照行政诉讼法第八十九条第一款第(一)项、最高人民法院《关于适用行政诉讼法的解释》第109条的规定，裁定：一、驳回裘伟国关于确认岳林街道为被告、撤销(2017)浙0213行初31号行政裁定中相关内容并指令继续审理的上诉，维持原裁定相关内容；二、撤销(2017)浙0213行初31号行政裁定中驳回裘伟国对征收办的起诉的相关内容，指令宁波市奉化区人民法院继续审理。

【评析】

本案的争议焦点是，在安捷公司(民事主体)承认自己独自拆除涉案房屋的情况下，是否将其行为后果归属于被上诉人奉化征收办和岳林街道(行政主体)，视为两者的职务行为并承担相应的法律后果？

一、事实层面上谁拆了房屋？

1.现有举证方面，上诉人未提交直接证据证明两被告现场组织人员拆除了涉案房屋。在安捷公司自己承认是误拆的情况下，上诉人也无直接证据证明系两个被上诉人指令该公司拆房。

2.举证责任如何分配？对房屋是由拆房公司拆除，各方均无异议，争议的焦点是该拆除行为是否系由被上诉人征收办和岳林街道指使。本案是否要按一般的谁主张谁举证的证据规则，由被拆迁人来证明拆除是其主张的征收办和岳林街道指使拆房公司所为？从举证的可能性来看，要求上诉人公民一方直接获得行政机关的相关直接指令证据是不现实的，上诉人提供了自己房屋的权证资料，提供了房屋征收决定和征收补偿方案，证明自己的房屋在被征收范围之内、两被告为房屋征收部门和征收责任部门，提供照片证明房屋实际被拆除。在第一层次上，其举证已概然证明房屋被拆除是因征收而起，与组织实施的两被上诉人有关。

另根据诉讼规则，上诉人根据被上诉人提供的拆房公司和指挥部签订的协议，找到了拆房公司的一般拆房行为规则：在指挥部拆管办(甲方城投公司)的现场指挥下进行拆房。那么逻辑上，正常情况下，拆房行为必然是在现场指挥部的指挥下完成的。对于普遍的正常的拆房(指令)程序，作为受害方的上诉人已经完成了举证，而没有听从指挥或者没有经过指挥，则是偶尔的、例外的情形，对于这种偶尔和例外的情形，相应的举证责任不应由受害方来负担。在这种情况下，证明责任已经转移到被告方，他们应承担有无指使拆房公司实施拆房行为的举证责任。

本案中，由拆房公司来举证证明确系该公司误拆了涉案房屋，是否可行？能否替代被上诉人征收办和岳林街道的举证？两被上诉人不能对自己未实施的行为举证证明无，由直接行为人也是知情人拆房公司来举证证明确系该公司误拆了涉案房屋，理论上是允许的，但应看到，由于利害关系的存在，拆房公司的证据效力应被打折扣，应结合其他证据来认定。在没有其他旁证的情况下，拆房公司的单一自证行为不应被作为证据认定。

3.上诉人认为，在本案中安捷公司承接了旧房拆除任务，城投公司委托安捷公司的主要原因是该地块是属于征收地块，奉化职能部门依据征收的相关职责才委托安捷公司拆房，旧房拆除合同、情况说明都能够证明安捷拆房公司受指挥部和动迁办的监管实施拆房行为：旧房拆除合同第4条规定须拆除经指挥部(奉化区惠政东路一号区块动拆迁指挥部)及拆管办确认及批准后才能进场工作；第13条规定奉化区房屋征收管理办公室、指挥部对旧房拆除负监管责任。

二、法律层面如何确认？

上诉人认为，根据《国有土地上房屋征收和补偿条例》第五条，房屋征收部门应当对其委托单位的行为后果承担法律责任。也即是即便存在误拆行为，也应由行政机关负责。笔者认为，征收过程中委托第三方从事具体的事务性工作，其受托人的行为应由委托方承担责任。涉案房屋尚未完成征收补偿，将其拆除是违法的。而委托方对于施工方的行为，应在委托的范围之内对外先行承担责任，至于双方管理监督及沟通失误造成的所谓误拆，本身就在双方签订的旧房拆除范围之内，可以依据合同约定追究相应责任，但不能因此对抗受害人及社会公众。因此宜认为在征收红线范围内，征收办对被拆迁房屋由拆迁受托人实施的拆除有一个担保义务，即担保所安排拆除的房屋均已完成了房屋征收补偿手续。本案即便事实上确系拆房公司误拆，也应由征收管理部门承担责任。