民事诉讼是指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼;或者说，民事诉讼是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生得各种关系的总和;因此，与其他诉讼相比，民事诉讼特征概括为：民事诉讼是以司法方式解决平等主体之间的纠纷，是由法院代表国家行使审判权解决民事争议。

在民事诉讼理论领域，举证责任的分配是民事举证责任制度的核心内容，被认为是“民事诉讼上的脊梁”;在司法实践中举证责任问题是每一个民事案件都会遇到的问题，而个案举证责任的分配又错综复杂、情况各异;因此，探讨有关举证责任分配的理论和实践问题就具有十分重要的意义。民事诉讼举证责任大致可分为如下三种：

㈠一般原则，既“谁主张、谁举证”原则。原告或第三人对自己的主张负举证责任，被告反驳原告或反诉亦需举证，其法律依据为：⑴《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”(该条从行为责任角度出发，但未明确规定结果责任);⑵《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”(该条明确规定举证的结果责任，弥补了《民事诉讼法》的不足)。

㈡特殊规则--举证责任倒置，既不由主张权利一方(原告)举证，而由另外一方(被告)举证的法律制度;其适用前提是必须在法律规定的范围内适用，既法律对其行为及结果责任均有明确规定，不能随意扩大或者缩小其适用范围。民事诉讼领域目前总计有11种举证责任倒置情形：⑴侵权案件中的举证责任倒置(8种)，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条明确规定的“专利侵权、高度危险作业致人损害、环境污染、高空坠物、饲养动物致人损害、产品缺陷致人损害、共同危险行为致人损害、医疗侵权”共计八种情形;⑵消费者权益案件中的举证责任倒置，《消费者权益保护法》第二十三条第三款“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”;⑶劳动争议案件及工伤认定中的举证责任倒置，如《劳动争议调解仲裁法》第六条(发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。)、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条(在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。);⑷公司案件中的举证责任倒置，《公司法》第六十三条(一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。);举证责任倒置是随着民事诉讼法学和证据法学的不断发展而形成的一种诉讼举证机制，是法律追求正义的产物，体现了法律保护弱者、维护正义的价值追求。

㈢例外规则--以公平诚实信用原则为基础，以优势举证能力为条件的举证责任承担。该种规则的出现是因为在民事诉讼中有一种特殊的案情，就是原被告双方都不能举出足够的证据来证实自己主张(在这种情况下，该举证规则实质上是一种“对等的举证不能”或称作“分担的不能举证”是“谁主张，谁举证”一般举证原则的一种补充形式，但是，如果不对原告方或反诉方予以赔偿或补偿，或者要求被告方承担一定责任，就不足以体现法律的公平、公共，不足以安慰受害方，不足以安慰受害方及其亲属的心灵。笔者对“公平诚实信用原则举证责任”简要剖析如下：《民法通则》第四条确定了“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”;自2017年10月1日起施《民法总则》修改为第六条确立的“公平原则”(民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。)、第七条“诚实信用原则”(民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。);《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”(行为责任)、第七十三条“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依举证责任分配的规则作出裁判。”(结果责任);确立公平诚实信用原则之目的在于追求社会实质正义，以最终实现“社会妥当性”，这是现代民法的理念和价值取向(社会正义有形式正义与实质正义之分，近代民法满足于形式正义，而现代民法价值取向是保护弱者、追求实质正义……在20世纪的社会经济生活中，作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。导致民法理念由形式正义转向实质正义。换言之，发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实现实质正义。基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种新的理论和判例规则—梁慧星《从近代民法到现代民法研究与分析》);因而，为实现公平诚实信用原则的目的，在法律对举证责任分配有明确规定的情况下，当其分配规则违反了现代民法的价值取向时，法官有权在个案依自由裁量权对实体法分配的举证责任规定进行修正，这就产生了举证责任分配的特殊规则——以公平诚实信用原则为基础的举证责任(①作为帝王法则的诚实信用原则源于古罗马的“诚信诉讼”，它赋予法官以诚信和公平正义原则裁判案件的权力，其根源在于成文法国家之法律的相对滞后不能对日新月异的社会情况予以全面涵括，这种局限性不仅体现在实体法上，在程序法上亦大量存在，尤其在证据制度上;由于法官无法对举证责任的分配完全采用法定主义，因此，法官在法律没有明文规定的情况下，应当以诚实信用原则作为其分配行为的原则，这无疑是法官享有自由裁量权的依据，对克服成文法局限性有重大的意义;②在诚实信用原则的基础上最终的目的是实现“公平”，公平原则是法官在举证责任分配过程中不但要注意分配结果的公平性，还要兼顾分配过程的公平性，因为在民事诉讼中有一种特殊的案情，就是原被告双方都不能举出足够的证据来证实自己主张，但是，如果不对原告方或反诉方予以赔偿或补偿，或者要求被告方承担一定责任，就不足以体现法律的公平，因此才会有《民法通则》第一百三十二条规定的“公平原则”。)。

首先，在我国现行民法理论体系及司法实践中，该原则的适用应当具备三个条件：

⑴当事人双方都没有过错，这是适用公平责任原则的基本条件，见于《民法通则》第一百三十二条的规定：“当事人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”(目前《民法总则》取消该第一百三十二条，《民法总则》第八章民事责任第一百七十六条至第一百八十七条，未发现与《民法通则》第一百三十二条相关或类似表述的条款)对于“没有过错”，应包括三层含义：首先，不能推定行为人有过错。换言之，不能通过过错推定的办法来确定行为人有过错;其次，不能找到有过错的当事人;再次，确定一方或双方的过错，显失公平。即损害的发生不能确定双方或一方的过错，而且认定或推定过错也显失公平;

⑵有较严重的损害发生;

⑶若不由双方当事人分担损失，则有违公平的民法理念。公平责任原则弹性较大，赋予了法官较大的自由裁量权。这就要求法官依据内心的公平、正义的道德观念，来合理确定当事人是否应当分担损失以及如何分担损失。但也正是因为这一特点，决定了公平责任原则在理论上的模糊性，比如公平责任在构成要件的要求上并不严格，行为往往不具有违法性，与损害结果之间往往也没有法律上的因果关系，而仅仅是一种事实联系等。另外，这一特点也可能造成实践中法官对公平责任原则的滥用，将应适用过错责任原则或无过错责任原则的案件依公平责任原则处理，或者将所有依过错责任原则难以处理的案件也依公平责任原则处理。诚如有学者指出的，在法官素质不高，甚至道德败坏的情形下，赋予其过大的自由裁量权无疑是一项“危险游戏”。追求公平的判决不是简单的各打五十大板，离开了必要的法律规制和司法节制，忽视对当事人事实行为的认定，表面上合乎公平的裁判，客观上却可能导致人人害怕“被公平”的不良后果，举例如下：①彭宇案：2006年11月20日，老人徐寿兰在南京市水西门广场一公交站台被撞倒摔成了骨折，徐寿兰指认撞人者是刚下车的小伙彭宇。“一审法院认为本次事故双方均无过错。按照公平的原则，当事人对受害人的损失应当给予适当补偿。因此，判决彭宇给付受害人损失的40%，共45876.6元。”;②许云鹤案：2011年8月16日，天津车主许云鹤因搀扶违章爬马路护栏摔倒的王老太，被法院判赔108606元;案例2判决理由同上;两案例法官按照袒护弱者的道德指引进行了推定，同时还援引了公平责任原则作出判决;结合前述公平原则具备的条件可知：公平原则的适用前提，不仅在于缺少当事人主观上有过错这一要件上，还缺少侵权行为。但要注意的是，其缺少的是侵权行为，但有客观行为，且该客观行为与损害结果有相当因果关系(如被告在家中摆放棺材，致串门的邻居受惊吓而疯的案件)。这样，从彭宇、许云鹤案件来看，就没有了适用公平原则的基础;因为，如果原、被告相撞了，则必然一方乃至双方都有过失;反之，没有相撞，原告受伤，彭宇、许云鹤就既没有主观过错，也没有客观行为;该两案的判决就社会效果而言，无论是彭宇案，还是许云鹤案，判决原本都倾向弱者，却引发公众对司法悖逆道德的担忧，人们对普遍道德原则的捍卫，导致了舆论对审判结果的否定性评价。这对当下遵从民主化路径的司法而言，值得反思。

其次，在正确适用公平原则的基础上，法官以“优势举证能力”来确定诉讼当事人应负担的举证责任。举证能力应当理解为举证条件占优势的举证条件;无论是从举证责任分配的一般原则来看，还是从例外规则来分析，无不是以举证条件占优的一方承担举证责任，注意“举证条件占优”不是指一方经济能力或诉讼能力占优的一方来分配举证责任，其要从以下三点考虑分析：①证据距离：证据距离是指在有可能负担举证责任的双方当事人之间，哪一方距离证据的源泉更近一些;②盖然性标准：盖然性就是可能性的意思。按照统计学上的原理根据对某种事件或某种现象的发生的比率高低来确定举证责任的配置;③举证妨碍：举证妨碍又称证明受阻，它指的是负有举证责任的一方当事人，在相对方因故意或过失行为将诉讼中存在唯一证据灭失或者无法提出，以致处于证明不能状态的一种特殊诉讼现象;以上三点符合其一者，法官会以自由裁量权推定其为“举证条件占优”并由其承担举证责任，其最终目的是为实现“社会妥当性”。

小结：民事诉讼中相关法律法规等不仅对举证责任分配的一般原则作出了规范，而且还就例外情形下的举证责任倒置作出了具体的规定，同时，还授予法官特殊情形下“以公平诚实信用原则为基础，以优势举证能力为条件”来划分举证责任的自由裁量权;其目的是为了使举证责任制度真正发挥它保障诉讼公平以及当事人诉讼地位实质平等的作用，最终实现社会实质正义。

（采晴整理）