最高法院判例：行政指导及其可诉性

根据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条第一款的规定，“居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。”虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十四条第一款规定，村民委员会或者居民委员会可以成为行政诉讼的被告，但被诉行为应当限于“依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为”。换句话说，村民委员会或者居民委员会之所以能够成为行政诉讼的被告，不是因为它本身属于行政机关，而是因为它在有些情况下，依据法律、法规、规章的授权，行使了某种行政管理的职权。因此并非村民委员会或者居民委员会作出的所有行为都能够在行政诉讼中挑战，可诉的行为仅限于那些既有法律、法规、规章的授权依据，在性质上又属于履行行政管理职责的行为。

对于履行法定职责之诉而言，不仅仅要看当事人是否向行政机关提出过申请、行政机关是否拒绝履行或者不予答复，更要看当事人申请行政机关履行的是否属于该行政机关的法定职责。指导、支持、帮助等行为，在性质上属于行政指导。通常情况下，行政指导因其不具有羁束力和强制力，不能成为撤销之诉的对象。基于同样的道理，也不能通过提起一个履行法定职责之诉，要求判令行政机关履行行政指导职责，因为，履行法定职责之诉要求作出的行为必须是一个法律行为，但行政指导显然并不属于这样一种旨在设定某种法律后果的个别调整。

（2018）最高法行申906号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）张月仙，女，1969年2月23日出生，汉族，住山西省太原市晋源区。

委托代理人李天明，男，1960年3月15日出生，汉族，住山西省太原市晋源区。系张月仙之夫。

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）太原市人民政府，住所地山西省太原市新建路69号。

法定代表人耿彦波，该市人民政府市长。

再审申请人张月仙因诉太原市人民政府（以下简称太原市政府）不履行法定职责一案，不服山西省高级人民法院（2017）晋行终738号行政裁定，向本院申请再审。本院依法组成由审判员李广宇、审判员张志刚、审判员仝蕾参加的合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

张月仙向山西省阳泉市中级人民法院起诉称：其是女儿户，即外嫁女，像其他村民一样，拥有多种形式的土地。太原市晋源区金胜镇武家庄社区居民委员会（以下简称武家庄居委会）长期歧视女儿户，非法剥夺了其2012年以前的一切村民福利。2012年8月，因城中村改造补偿款发放问题，其到区政府反映，引起居委会的不满，故自2013年6月起，居委会取消了其家的一切村民福利。现晋源区金胜镇武家庄城中村改造正在进行中，按照《武家庄新村产权置换方案》，其一家符合宅基地分配条件。依据相关规定，其于2017年1月15日通过邮政快件，以书面形式向太原市政府申请保护，请求履行保护其财产权、保护妇女、男女平等权利法定职责，并责令武家庄居委会按全成给其补发被取消了的一切村民福利。直到2017年3月17日未收到太原市政府的任何处理结果或答复。故提起诉讼，请求人民法院判令太原市政府履行其保护公民人身权财产权、保护妇女男女平等的法定职责，责令武家庄居委会按全成给其补发被取消了的一切村民福利。

山西省阳泉市中级人民法院一审认为：张月仙要求行政机关履行的是法律法规抽象的职责义务，不属于行政诉讼的受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款第四项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第一项的规定，作出（2017）晋03行初59号行政裁定，驳回张月仙的起诉。

张月仙不服，提起上诉。

山西省高级人民法院二审认为：张月仙请求太原市政府履行保护其财产权、保护妇女、男女平等权利法定职责。行政机关行使职责应当具有法律授权，人民法院对行政机关行使职权行为的监督应当按照行政诉讼法的规定进行。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第六项规定：申请行政机关履行其保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的可以提起诉讼，但上述权利是法律、法规明确规定行政机关应当积极去保护的权利，行政机关不履行的是针对行政相对人特定的职责义务。本案中，张月仙要求行政机关履行的是法律规定抽象的职责义务，因此其诉讼请求不属于行政诉讼的受案范围。原裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此裁定驳回上诉，维持原裁定。

张月仙向本院申请再审称:根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第六项、第九项之规定，太原市政府有保护公民财产权、人身权，保护妇女男女平等权利的法定职责，一审和二审法院认定权利人只能主张“法律、法规明确规定行政机关应当积极去保护的权利”，行政机关“不履行的是针对行政相对人特定的职责义务”，缺乏法律法理依据。再审申请人向太原市政府提出了申请，在太原市政府既不处理又不答复的情况下，在法定期限内向有管辖权的法院起诉，诉讼请求具体而不抽象，起诉符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第六项、第四十九条之规定，属于人民法院行政诉讼受案范围。故此请求：1.依法撤销一审和二审行政裁定；2.判令太原市政府履行其保护公民人身权财产权、保护宪法和法律赋予妇女的男女平等权利的法定职责，责令武家庄居委会给再审申请人家补发征地补偿款、取暖费等款项233800元、白面12袋、大米9袋、食用油9桶、猪肉10斤、羊肉5斤，在城中村改造中给再审申请人家以空闲宅基地置换“安置房448平方米、股权商业105平方米、现金37.28万”的办法进行安置；3.诉讼费用由再审被申请人承担。

本院认为：本案的起因，源于再审申请人作为居民委员会成员与其所属的居民委员会的争议。根据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条第一款的规定，“居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。”虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十四条第一款规定，村民委员会或者居民委员会可以成为行政诉讼的被告，但被诉行为应当限于“依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为”。换句话说，村民委员会或者居民委员会之所以能够成为行政诉讼的被告，不是因为它本身属于行政机关，而是因为它在有些情况下，依据法律、法规、规章的授权，行使了某种行政管理的职权。因此并非村民委员会或者居民委员会作出的所有行为都能够在行政诉讼中挑战，可诉的行为仅限于那些既有法律、法规、规章的授权依据，在性质上又属于履行行政管理职责的行为。

在本案中，再审申请人并非直接起诉居民委员会，而是以太原市政府为被告，请求人民法院判令太原市政府履行保护公民人身权财产权、保护妇女男女平等的法定职责，具体内容是，由太原市政府责令武家庄居委会给其补发被取消了的一切村民福利。再审申请人提起诉讼的主要依据是《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第六项。该项规定：“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”。对于这类履行法定职责之诉而言，不仅仅要看当事人是否向行政机关提出过申请、行政机关是否拒绝履行或者不予答复，更要看当事人申请行政机关履行的是否属于该行政机关的法定职责。再审申请人主张，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第六项、第九项规定了县级以上地方各级人民政府有保护公民财产权、人身权，保障宪法和法律赋予妇女的男女平等权利的法定职责。但是，由哪一级政府履行、如何履行这些法定职责，需要法律、法规或者规章的具体规定。就各级人民政府与居民委员会的关系而言，《中华人民共和国城市居民委员会组织法》只是在第二条第二款规定：“不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关对居民委员会的工作给予指导、支持和帮助。”第二十条规定：“市、市辖区的人民政府的有关部门，可以对居民委员会有关的下属委员会进行业务指导。”这些指导、支持、帮助等行为，在性质上属于行政指导。通常情况下，行政指导因其不具有羁束力和强制力，不能成为撤销之诉的对象。基于同样的道理，也不能通过提起一个履行法定职责之诉，要求判令行政机关履行行政指导职责，因为，履行法定职责之诉要求作出的行为必须是一个法律行为，但行政指导显然并不属于这样一种旨在设定某种法律后果的个别调整。对于本案来讲,更为关键的是，该法并没有将针对居民委员会的行政指导职责赋予像太原市政府这样的设区的市政府，更没有规定设区的市政府有直接责令居民委员会调整其成员福利待遇的法定职责。在一个行政机关明显不具有原告所申请履行的法定职责的情况下，不能因为原告曾经提出过申请并且行政机关拒绝履行或者不予答复而就此拥有了诉权。针对一个明显没有管辖权的行政机关提起履行职责之诉，属于不符合法定起诉条件，人民法院应当不予立案或者裁定驳回起诉。

综上，再审申请人张月仙的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：

驳回再审申请人张月仙的再审申请。

审 判 员　张志刚

审 判 员　仝　蕾

二〇一八年三月三十日